法院不是你的朋友

法院不是你的朋友

进步主义者将法治交给民主的敌人几乎没有什么损失,却有很多收获。

2018年最高法院大法官(Jabin Botsford /《华盛顿邮报》通过Getty Images)

自布雷特·卡瓦诺(Brett Kavanaugh)在最高法院就职以来已有一年多了。有关他对克里斯汀·布莱西·福特(Christine Blasey Ford)袭击的更多证据,尽管决不是决定性的内容,但已在几本有关最新法律预言以及围绕他的确认进行的激烈斗争的书中的第一本中得到了介绍。然而,对任何正义及其意识形态或轻描淡写的这种关注有可能遗漏这一点:仅由于最高法院的权力如此强大,全国对法官性格或观点的痴迷会变得如此强烈。无论涉及什么,司法制度也是通过其他手段实现的一种政治形式。进步主义者也不应该这样。

然而,在过去的半个世纪中,他们对此负有主要责任。从19世纪末的保守派开始到20世纪中叶的自由主义试图建立自己的体系,司法制度一直是权威,程序和实质的三重失败。民主前提是人民自己选择自己的安排,将决策权推给据称拥有独特智慧的长者理事会,这真是一场灾难。为了换取其反民主的前提,法治并未交付大众利益和需求所需要的商品。只有民主政治可以。

我们将永远有法官。对法律的任何解释都是一种统治形式,并且与许多创始人所认为的相反,没有办法解开“审判”和“意志”。正是由于这个原因,杰里米·边沁(Jeremy Bentham)(甚至是他之前的托马斯·霍布斯(Thomas Hobbes)之前)的民主人士抨击了对司法权力的解释,这些解释掩盖了说“法律是什么”不可避免地涉及的意识形态选择。因此,难怪民主理论家长期以来一直坚持约束法官,即使承认他们的活动必然涉及使用和滥用的某些解释自由。有争议要根据规则解决,有适用于新事实模式的法律,有要超越的高管要控制。

但是,司法是一种天生的美国疾病。要求法官担任政治转型的秘密代理人是另一回事。当美国宪法在19世纪后期首次变得具有吸引力时,它就面临着令人震惊的大规模普选前景,并在詹姆斯·麦迪逊的手工艺品中找到了一种可能抵御即将来临的暴风雨的手段的保守派人士。举一个例子,英国人亨利·詹姆斯·萨姆纳·缅因爵士在他的著作中赞扬美国宪法是“现代最重要的政治工具”。 人民政府 (1885年),因为它“证明”了“几种权宜之计”的存在,这将使“将自己转型为民主国家的任何国家所面临的困难”得以“大大减轻”或“完全克服”。毫不奇怪,美国最高法院的权力在此类“权宜者”名单上名列前茅。

这个时代的美国宪法实践反映了这些反民主的美德。美国保守派从模糊中找回了 马伯里诉麦迪逊案 (1803),根据神话,它宣布了对《宪法》下的立法进行司法审查的权力(尽管实际上并没有做到这一点)。法官突然开始使更多法规无效,从而在联邦和州两级废除了进步的立法。大萧条的爆发和对富兰克林·罗斯福的恐惧促使该机构加入了渐进式计划。

研究过行使司法权力的条件的政治学家声称,司法权力通常遵循民主意志。但是,没有人应该最大程度地减少司法人员追随多数人所需的精力和时间。正如1937年胜利的罗斯福所说:“最终,人民和国会已经走了。但是,“最终”这个词涵盖了可怕的代价。”

不幸的是,在过去的二十年间,进步主义者接受了他们曾经嘲笑的司法机构。在第二次世界大战期间,对保守派少数群体强加于民主立法机构的担忧,让人们对担心独裁者凌驾于公民自由之上的担忧所取代。失去了自由主义的信念,即强权和富裕的暴政 少数族裔 更有可能在法庭上获胜。然后,在战后时代,随着西方政府试图将自己与过去的法西斯主义和现在的共产主义区分开来,有关群众政治的恐惧感开始升温。焦虑的进步主义者在进行适度的改革的同时,期望司法机构防止暴民统治,为自由主义行动的黄金时代奠定了基础。

从那时起,在美国人的普遍观念中,自由主义者在20世纪中叶所享有的司法至上地位被视为任何民主的公民必要条件,就像它在其成果中是不言而喻的好处一样。对于大多数现代历史而言,世界上的进步主义者在最初的假设下会毫无生气。知道的历史学家和律师花了上一代的时间来观察保守派从自由主义者建立的王位统治下,怀疑第二个是否真的成立。

左派将民主政治转变为司法选择的回报非常微薄。关键不是要说法官在自由权力的鼎盛时期所做的一些好事。但是值得一提的是,法院是否对结果有必要-以及是否值得,取决于权利是否已反民主人士,而权利已经反民主了。

在比赛中,为了取得最浪漫的成就,直到最高法院做出具有里程碑意义的裁决后整整十年,南方的学校融合才真正开始 布朗诉教育委员会 (1954),正是因为它最终需要联邦立法行动。然而,在六十多年之后 棕色 种族隔离是在制度上而非功能上制度化的。仅仅三年的时间(1964年至1967年之间)就为那些为司法部门赢得胜利的人们展示了出来。令人不安的是,数据显示,北部的学校融合(最初只是部分完成)已被取消。

至于争取男女权利的斗争,毫无疑问,最高法院也发挥了作用。但是反事实总是存在的:与哪种替代方法相比?在没有普遍诉诸法官的情况下,国外的女权主义者取得了比美国更大的进步,而没有告诉我们,如果没有最高法院的干预,同性恋权利将在自己的权力下进行民主动员 Obergefell诉Hodges 2015年,就像安东宁·斯卡利亚大法官(Antonin Scalia)经常做的那样,不允许保守派一路成为民主选择的最好朋友,首席大法官约翰·罗伯茨(John Roberts)紧随其后 Obergefell 本身。

一个反对意见是,如果该国可以进行投票,那么该国可能会有某些地区肯定会拒绝堕胎(以及同性婚姻)。但是,最高法院与之前的学校合并一样,已经采取行动允许这些州事实上消除堕胎(尽管不是同性婚姻)。自由主义者帮助唤起的反动司法权不尊重红色和蓝色美国之间的界限。 布什诉戈尔案 为整个国家选出了一位灾难性的总统。近年来, 公民联合 将全国大选转变成由寡头资助的候选人相互竞争的竞赛。 Janus诉AFSCME 重击了公共工会的棺材。而且,如果要就司法制度达成公正的裁决,还值得回顾的是,当权的司法机构通过 失败 采取行动,其结果是批准行政权力在诸如保护边界不受移民侵害和与敌人无休止地战斗等问题上几乎垄断。

如果法治者在民主程序本身的程序上巡逻,那就很可爱了,以确保获胜者无法通过在选举中发挥规则来锁定自己的利益。美国在司法上肯定了基本原则,因为宪法本身没有这些基本原则,因此值得一视同仁。但是司法机构在加强少数民族代表制方面从来没有做过很多事情。它在这个问题上的最新记录尤其糟糕。

然后是课程。缓和经济不平等的动力是罗斯福领导下进步派民主胜利的主要解释,他们的竞选活动的成功本质上要求法官摆脱困境。但是,即使在政治上处于高潮的时候,自由主义者也无法让最高法院致力于任何形式的分配权利。哪怕是最不利的福利国家,也没有该国更广泛的平等司法制度,哪怕是最有创造力的法官都无法在《宪法》的授权下找到-甚至是假设法官席位已经改变。

简而言之,通过将法治交给民主的敌人,进步主义者几乎没有损失,却有很多收获。在一种“单方面裁军”中放弃司法政治似乎是愚蠢的举动。但是,自由主义者已经失去了争取民主控制司法权的重型武器的竞争,如果他们民主地推行其政策,他们可以更一致,更少虚伪地为人民辩护。根本没有办法将司法行动限制在人们偏爱的原因之上,而不仅仅是在战斗中引入一种武器,以保证它只会伤害你的敌人。

有些人认为,转向司法权力以在政治的“周期”或“政权”中巩固民众的胜利是不可避免的。如果这是在罗斯福大法官的监督下发生的,那么下一个进步联盟(如果有必要在最高法院宣战之后)将让证人法官收回权力,甚至邀请他们这样做。但是,如果这是第一次导致犯下司法授权风险的渐进式错误,无论短期收益如何,为什么不从中汲取教训呢?

当然,看到自己的手段最终为敌人服务的风险适用于民主本身,但风险的范围或原理都不相同。正如其进步的批评家一直坚持的那样,与民主动员相比,司法制度显然更容易受到强大和有钱人占领的风险。更重要的是,司法授权只有在成功地或失败地促进民主目标(以反民主手段为代价)的工具上才是可辩护的,而民主竞争中的胜利与失败则是集体自我统治的定义和宝贵特征。向同胞提起诉讼时,您很可能会败北。但是,如果您不尝试,肯定会输。

在学院里,我们需要更少的宪法政治准备,而需要更多的民主参与。为精英阶层开设的学校,其毕业生在《新政》中曾为自己设定了为人民立法机关服务的目标,已成为司法机关的休息室,在法官的耳朵里窃窃私语,以期获得最高的初步奖励,并升至最高法院(现在完全由在哈佛或耶鲁法学院就读的法官控制)终极奖。

对公民进行更多的民主实践培训也将抵消学者中“宪政理论”的声望。这种活动在法治时期逐渐失败的时期内有所增加,但在1980年代和1990年代激增,作为一种啦啦队活动,旨在在慢动作政治崩溃的时代提倡自由主义精神。阅读其主要著作是寻找对过去的迷失或对无法获得的未来的向往的渴望-渴望伯爵·沃伦法院或新政,或传奇的“共和党”美德时期,伴随着模糊的希望。未来,友好的法官会做出裁决。

最近,人们对司法授权的热情已经表现为对女主人公的不礼貌崇拜,露丝·巴德·金斯堡(Ruth Bader Ginsburg)和索尼亚·索托马约尔(Sonia Sotomayor)升格为世俗圣徒。在一般的职业阶层中,与在位的新自由主义者相匹配是一种法律精英中的法治女权主义。但是,任何严肃的民主人士都不应在天使和魔鬼的万神殿中,一边敬拜自己的思想,一边在意识形态鸿沟的另一侧重新审理法官,而应拒绝司法机构本身的宗教信仰。其他试图度过一个漆黑的夜晚的自由主义者则抱有希望,在战略性天才埃琳娜·卡根(Elena Kagan)的哄骗下,约翰·罗伯茨(John Roberts)可能会在一些关键情况下加入该中心。事实是,“中间派”联盟的前景更多是焦虑的幻想,而不是政治机会。即使有效,这也是最高法院全面反应的显着改善,就像慢性疾病胜于最终诊断一样。

未来几年要解决的重要问题恰恰是该进行哪些改革以督促该机构。关于短期和长期内,从哲学上和战略上,提供哪种不同的方案是最合理的,目前正在进行一场健康的辩论。民主党总统初选表明,有些运动是可能的,因为候选人经常反对最高法院讲话,还有一些甚至带有改革性选择的玩具,例如法院包装或党派平衡。

在可以想象得到的改革中,确实确实有一些风险使担心者采取所谓的“强硬”反击,对此明智的回应是,对权力的追求从来都不是垒球。但是,如果在政治分支机构中没有持久多数席位的进步主义者增加了一些正义来达到他们所定义的平衡,或者“不偷窃”米奇·麦康奈尔的最高法院,那么他们应该期望对方在获胜时增加一些席位。改革者还应该警惕国外专制主义者已经采用的借贷策略。去年春天,当我在耶鲁法学院(Yale Law School)举办有关最高法院改革的研讨会时,一位东欧学生总是举手提醒全班学生,正在讨论中的包含司法机构的装置已经在他的所在地尝试过,而不是为了为了民主授权。

但是,除了改革方案的利弊之外,进步主义者应该首先面对的原则性问题仍然存在分歧。最高法院是否会无限期地因需要开垦或废除而失去权利,即使假设金斯堡(Ginsburg)长寿和繁荣呢?

许多改革方案都围绕着恢复党派平衡和加深右翼希金克斯人已经侵蚀的制度的“合法性”。如果自由主义者不花几代人愿意将最高法院作为合法的法治来源,只要他们控制民主的话,那么他们的权利就不会那么尴尬了。然而,自由主义事业的真正问题并不是,它失去了对它建立的司法权力的控制,而是首先建立了它。

司法上的错误超越了民主的机会,这在最近的时代是空前的。司法还是民主?这是一个简单的电话。


塞缪尔·莫恩(Samuel Moyn) 在耶鲁大学教授法律和历史。他最近的书是 不够:不平等世界中的人权 (2018)。


 利马